私募基金爭議解決實務問題分析（1）

11月18日，北京基金小鎮攜手競天公誠律師事務所推出“私募基金爭議解決實務問題分析”主題分享會。

競天公誠律師事務所合伙人李昕倩律師結合實際案例，全面且系統的對私募基金“募投管退”全流程中涉及到的問題進行了詳細的講解，內容涵蓋募集階段涉及的基金推介材料、適當性、合同未備案、保本保收益約定，投資運用階段涉及的投資范圍、嵌套結構、審慎義務、利益輸送與關聯交易，投后管理階段涉及的信息披露、管理人違反約定、財產獨立性，退出階段涉及的定損、基金份額確定等基金管理人關心的熱點問題。

會議結束后，針對參會人員提出的問題，李律師進行了詳細的解答。

私募基金行業糾紛研究報告：概述（2）

私募基金行業糾紛研究報告：概述

文/朱華芳 北京市天同律師事務所高級合伙人、仲裁業務負責人；郭佑寧、郭萌、莊壯、卞舒雅、虞震澤、葉一丁 北京市天同律師事務所律師近年來，伴隨著我國經濟持續較快發展，社會投融資與居民財富配置需求不斷增長并呈現出多元化的態勢，私募基金以其多樣化、差異化的產品、策略以及靈活的運作方式受到投資者青睞。在政策支持和資金驅動下，私募基金行業蓬勃發展。與此同時，私募基金行業也暴露出許多問題與風險，不僅對行業監管提出新要求，也對該領域的爭議解決提出了諸多新問題、新需求。面對豐富多樣的實踐與日益增長的糾紛，正確認定行業中各種樣態、行為的法律性質，合理界定當事人權利義務與責任，準確評價行業常見交易安排的效力與后果，日益成為影響重大的議題，需要司法積極予以回應。我們在評估和辦理私募基金領域案件過程中，深感有必要系統梳理私募基金爭議解決的實踐現狀和發展趨勢，提出相關問題供業界進一步研討完善，以期對相關從業機構優化經營、降低風險有所裨益，為行業規范可持續發展貢獻綿薄之力。從2020年3月至今，我們梳理歸納私募基金行業在爭議解決中的常見熱點問題并進行專題研究，歷時大半年形成研究報告，現從本期《仲裁圈》開始連載刊登，敬請各界同仁持續關注、批評指正。一、我們為什么研究私募基金行業糾紛：研究背景 建設多元化融資體系和多層次資本市場是21世紀以來我國金融業發展的戰略方向。在我國經濟從中高速發展邁向高質量發展的時代背景下，私募基金在支持創業創新、推進供給側結構性改革、提高直接融資比重、服務實體經濟和居民財富管理等方面發揮了重要作用。2013年，修訂后的《證券投資基金法》正式將私募基金納入規范范疇，從立法層面確立了私募基金的合法地位。2014年5月，國務院印發《關于進一步促進資本市場健康發展的若干意見》，對發展私募基金作出戰略部署。2014年8日，中國證監會公布施行《私募基金監督管理暫行辦法》，初步建立起私募基金運作監管的基本規則框架。 由此，我國私募基金步入高速發展階段。截至2020年底，在中國證券基金業協會（下稱“基金業協會”）登記的私募基金管理人2.46萬家，備案私募基金9.68萬只，管理基金規模15.97萬億元。[1]與2014年的私募基金規模1.4945萬億元[2]相比，6年間增長超過10倍。私募基金日益成為我國投融資體系和資本市場中的重要力量。 伴隨著私募基金的蓬勃發展，側重于監管的規范體系不斷完善。2020年12月30日，證監會公布《關于加強私募投資基金監管的若干規定》，總結私募基金行業的監管經驗，重申和細化私募基金監管的底線要求，對加強和完善私募基金監管意義重大。但應看到的是，私募基金行業的持續健康發展不僅需要監管規則的不斷完善，也對爭議解決規則提出更廣范圍、更深層次的需求。同類型各異、數量龐大的私募基金民商事糾紛相比，直接面向爭議解決的立法和司法規則供給明顯滯后和不足。2017年，國務院法制辦曾就《私募基金管理暫行條例（征求意見稿）》公開征求意見，但一直未見實質性進展，而依托于證監會的部門規章、規范性文件以及基金業協會的行業自律性規范等構建的監管規范體系，不僅規范效力層級較低，在司法中存在適用困境，而且大多從金融監管的角度做出規定，較少涉及私募基金中的民事權利義務關系，難以支撐解決私募基金民商事糾紛的現實需求。與之相應的是，司法實踐在處理不少私募基金民商事爭議問題時，均存在裁判標準不清晰、不統一甚至不適當的情形。特別是，對私募基金合同性質、機構義務與責任、保底條款效力、對賭協議等全局性、基礎性的重要問題，司法實踐也還不能提供穩定、一致、可預期的裁判規則。這已經成為影響糾紛公正解決、制約行業發展的因素之一。為此，本課題旨在系統梳理私募基金爭議解決領域的現狀與問題，探析重大爭議問題的法理基礎與實踐考量，以為當事人提供更好指引，促進行業探討并形成共識。二、我們如何研究私募基金行業糾紛：研究方法 在啟動本課題之前，我們注意到不少機構和專家對私募基金的研究成果，但大多側重于財務運作、合規化管理等角度，專門從爭議解決角度研究私募基金的不多。因此，對私募基金糾紛解決涉及的問題進行系統梳理和研究，確有其必要性與現實價值。 作為一家專注商事爭議解決的律師事務所，司法裁判是我們工作學習的寶藏。依托裁判文書公開帶來的海量數據，我們詳細檢索、梳理近年來私募基金糾紛案例，提煉實務問題和裁判觀點，總結具有普遍性、代表性的問題并將之納入研究范圍。通過梳理整合，我們力求將當前司法實踐中多發易發、矛盾突出、風險較大的糾紛類型充分挖掘并呈現出來，從而展現司法實踐的現狀、問題與發展趨勢。 在分析實踐案例的過程中，我們注意到，盡管監管層面對私募基金行業的合規性要求日趨嚴格，但仍有一些投資者、從業機構及人員盲目追逐自身利益，肆意突破行業合規底線。對此，我們通過梳理總結司法實踐現狀，特別是有關民事責任的裁判情況，點明包括募集、管理、投資、退出等階段在內的私募基金全流程的行為底線，提示投資者、從業機構及人員敬畏規則、合規運作。 同時，私募基金具有專業性強、監管規則細碎等特點，對于從事私募基金的各類機構而言，一些管理運作中的細節問題往往成為決定糾紛發生時責任承擔及分配的關鍵。因此，從裁判結果梳理總結民事責任分配的司法考量，有助于從業機構與人員借鑒“前車之鑒”，更加全面細致、更有針對性地從全流程、全要素改進優化合規運作。三、我們研究私募基金行業糾紛什么內容：研究主題 私募基金所涉爭議大體可以歸為兩類：一類是私募基金內部當事人之間的爭議，主要是投資者與管理人、托管人、銷售機構等機構之間的爭議，另一類是私募基金作為對外投資的主體，與交易對手之間的爭議，其中包括近年來持續作為行業熱點的對賭協議、“名股實債”等爭議。 在研究私募基金各種爭議（尤其是基金內部爭議）問題時，監管規則對司法實踐的影響是一個基礎性議題。我們理解，私募基金監管總體上指向防范金融風險、服務實體經濟和保護投資者權益三大目標。為實現監管目標，各層次的規范確立了禁止資金池、禁止保底承諾與剛性兌付、合格投資者、信息披露等一系列監管制度與規則。同時，相較于公募基金，私募基金具有投資者準入門檻高、風險外溢范圍相對較小等特點，故對私募基金的監管應遵循適度監管原則，避免窒息市場活力。 監管目標和監管特點對私募基金爭議解決實踐具有兩方面重大影響。一方面，為形成監管合力，避免司法成為金融監管的真空地帶，司法實踐須與監管規則及精神相協調，避免被監管層面負面評價的行為、利益反而被司法肯定。另一方面，司法實踐應當充分考量監管規則保護的法益與價值，合理界定意思自治與公序良俗的范圍，避免合同無效的泛化。在損失分配方面，應當按照責任與義務相適應的原則，合理認定機構賠償責任，既要依法保護投資者合法權益，又要避免扼殺行業發展。 本課題將以私募基金“募集—管理—投資—退出”全周期為脈絡，著眼于合同性質、合同效力與責任分配三大關鍵問題，關注監管規則對爭議解決的影響，對私募基金內部和外部所涉熱點爭議的司法實踐情況進行梳理分析，并提出我們的見解。課題研究主題和主要內容如下：

主題一：私募基金合同性質的司法認定

私募基金合同的性質認定通常是解決爭議時首要處理的焦點問題，合同性質的認定在相當程度上決定了如何確定當事人的權利義務。本主題將從理論上分析私募基金合同的性質，梳理司法實踐將名為私募基金合同的合同認定為借貸、委托理財等其他類型合同的情形，歸納并探討裁判機構認定私募基金合同性質的各種考量因素。

主題二：私募基金募集階段的法律爭議

募集行為是否規范、合法直接關涉私募基金合同的效力和當事人責任。本主題對司法實踐中私募基金募集階段存在的共性問題進行觀察分析，討論管理人登記與基金備案、合格投資者認定、基金份額代持和拆分等對合同效力、當事人責任的影響，重點分析管理人、銷售機構違反募集階段義務的責任認定，梳理募集失敗相關爭議問題的實踐情況。

主題三：管理人、托管人的義務與責任

私募基金投資失敗時，管理人、托管人的義務與責任是當事人博弈的核心問題。本主題總結歸納管理人常被追責的義務違反類型，分析管理人賠償責任的歸責原則、因果關系、損失認定與計算等問題。圍繞托管人責任這一熱點問題，探討托管人的法律地位，梳理托管人違反監督義務的類型與實踐認定情況，并對托管人賠償責任進行分析。

主題四：私募基金保底條款的效力及后果

保底條款是私募基金領域長期存在的交易安排，但司法實踐對其效力與后果一直沒有形成共識。本主題將重點討論保底條款的界定，包括實踐中常見的事后保底條款和預期收益率、業績比較基準約定是否構成保底；梳理歸納司法實踐認定保底條款有效或者無效的理由，討論判定保底條款效力的規范依據困境；梳理保底條款認定有效或無效的法律后果，介紹保底條款無效對私募基金合同效力的影響。

主題五：私募基金對外投資涉及的對賭協議效力及履行爭議

對賭協議是私募基金對外投資的常見交易安排。實踐中，對賭協議及擔保的效力認定、對賭條件的實現、補償或回購金額的計算、權利請求期限是高發爭議事項。本主題將結合投融資領域關于對賭協議的一般規則、典型案例，結合私募基金的具體情況，對上述問題進行梳理分析，并就對賭協議的簽署、發生爭議時的證據準備等問題提出實務建議。

主題六：私募基金對外投資涉及的“名股實債”爭議

私募基金對外投資時采取的特定交易安排在實務中經常引發是否構成“名股實債”的爭議。本主題將結合司法實踐情況，探討“名股實債”條款的性質與效力，指出應當平衡意思自治與商事外觀主義，綜合投資目的、交易價格、股東權義設置、收益分配、擔保機制以及是否涉及第三人等因素認定其性質，效力判斷應以民法典關于合同效力的規定為基準，兼顧規范性質、公序良俗等因素作出審慎認定。

主題七：投資者退出私募基金的法律爭議

本主題關注私募基金投資者從基金退出的問題，立足于實踐中私募基金投資者退出難的現實困境，分別就契約、合伙、公司三種類型私募基金中，投資者常見的退出路徑、退出條件及風險點進行梳理和分析，并就實踐中出現的優先清算權條款效力、清算和定損的關系等問題進行探討。需要說明的是，本課題著眼于私募基金領域爭議實務，原則上不涉及立法論層面的問題，而是重點關注實踐層面的具體司法裁判規則，并適當進行理論層面的說明與探討。對于相關重大理論性問題，我們將持續保持關注與研究，有機會另行撰文探討。附件：私募投資基金重要規范性文件目錄（點擊二維碼閱讀）